近日，利用航班延误实施“保险诈骗”的李某，被南京警方抓捕，却引发了很大的争论。
曾有过航空服务类工作经历的李某,专挑一些延误率非常高的航班，起飞的时候再去看看当地的天气，之后再去购买航班对应的延误险。而且是她使用4～5个周边亲友的身份购买航空延误险。经初步统计,从2015年至今，李某共实施诈骗近900次获得理赔金近300万元。
有不少网友认为，这是合理利用飞机延误险的规则，不应构成犯罪，相反是保险公司“输不起”。
本案归纳起来就是：嫌疑人李某在没有真实出行意图的情况下，通过前期分析，假借别人的身份购买机票和延误险，实施博弈和投机，因成功率较高，从而获得了次数较多的保险理赔款。但是，这是不是构成“保险诈骗罪”呢?
从李某“作案”过程来看，李某事先要花费大量时间去网上筛选出延误率较大的航班。但哪怕延误率再高的航班，也不可能保证肯定延误，即航班延误不可能被她人为控制。接下来是查出发地、到达地的天气情况，而天气变化也不是她能够控制的。
她只是根据自己的经验，推算出这个航班延误的概率，这种“意外要素”正是保险合同的本质特征所在。李某购买保险意图获赔的行为，是一个博弈的过程，如果博错了的话，她自己投进去的保费全部打水漂。这也是不同于诈骗的本质所在。
事实上，综合李某的投保行为，都是在合法的程序中操作，法律上没有任何法律障碍，可以理解为李某是在最大化利用“航班延误险”的规则，或者说是在捡他人的漏洞。
回到刑法规定，这起案件认定的关键是李某是否构成“保险诈骗罪”中的“故意虚构保险标的”。对此，警方认为李某违法的主要原因，一是捏造身份，假借别人身份购买机票和保险，故而保险对象不真实;二是没有实际登机，不存在保险标的。但即使保险对象不真实，也不意味着“故意虚构保险标的”。只要依法购买了延误险，飞机延误与否就是客观存在的事实，不是“虚构”出来的。
保险理赔首先是一种合同行为，是一种市场行为，嫌疑人李某的确买了机票，也购买了延误险。航班延误险不同于一般的财产险，不是要证明航班延误给投保人造成了实际损失才成立。合同标的的成立也不应该按照“机票购买人坐不坐”为标准，而是以客户花钱买到机票为标准。只要按照正常程序买到机票，客户和航空公司的航班合同就成立，投保人坐不坐飞机不是保险合同的构成要素!打个比方，如果买票后临时没有坐飞机，或者临时退票，却获得了延误险的理赔，这显然不是保险诈骗。
所以，就算以上两点成立，那也是违反保险合同或者保险法律法规的问题，不是成立保险诈骗犯罪的条件。其直接后果是合同无效，保险公司可以不理赔或者追讨赔付款。
特别强调一点，不能认为合同履行过程中有虚假成分就是诈骗，甚至是犯罪。民事欺诈也有虚假成分在内，知假买假也是不真实的消费行为，有时还可以三倍索赔呢。
假设我自己分析了一个航班，本人一次买了一张机票，并没打算坐飞机的，只是看准飞机延误，买保险就是想要获得理赔，这当然不是犯罪，再扩大一步，借几个人的身份证来做这个事情，本质上并没有不同。动机一样，目的一样，实际上就是一种博弈，一种投机，这种博弈和投机与诈骗犯罪不是一回事。
犯罪是触犯刑法需要刑罚处罚的严重危害社会的行为，判别犯罪首先是要进行刑事违法性判断，而不能因为保险公司遭受了严重损失而进行倒查。如果保险公司从此积极弥补保险产品设计的漏洞，则更具有积极意义。
(作者系同济大学法学教授)
