随着《旅游法》在全国实施，旅游执法人员在旅游执法和旅游纠纷处理过程中，面对旅游经营者的询问和旅游者的投诉，一定会遇到这样那样的困惑。那么，应当如何依据新的《旅游法》进行旅游执法和纠纷处理?这里拟根据《旅游法》的相关条款和立法精神，对旅游执法和旅游纠纷处理过程中可能遇到的五个方面的困惑作一简要解析。
困惑一：如何认定“通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益”?是否可以把免税店、财物型景区、大型购物商店等认定为购物场所?如何区分回扣与佣金?
——首先，根据《旅游法》第35条第一款的规定，不允许旅行社及其导游、领队或司机或其他旅游经营者通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。不管是经过与旅游者协商同意的，还是由旅游者自行提出来的购物安排或参加自费项目，都不允许旅游经营者从中获得回扣等不正当利益。否则，根据《旅游法》第104条的规定，都属于商业贿赂行为。对于接受和给予商业贿赂的单位和个人，都应当依法予以处理：给予或者收受贿赂的，由工商行政管理部门依照有关法律、法规的规定处罚;情节严重的，并由旅游主管部门吊销旅行社业务经营许可证。
因此，只要旅游执法部门有证据证明旅游经营企业或相关人员从旅游购物或者自费项目中获得了回扣等不正当利益，就可以认定其违反了《旅游法》第35条的规定，根据《旅游法》第104条规定，就可以认定其为接受商业贿赂的行为。而给予商业贿赂的旅游商店或其他相关经营部门，也应认定为商业贿赂行为。
在旅游执法实践中，认定是否存在这类行为，一是要看是否有强迫或变相强迫、诱导旅游者购物或者参加自费项目。只要旅游者有证据证明自己受到了强迫、变相强迫或者诱导，并有充分的证据证明旅行社或导游、领队或司机等旅游经营人员具体地实施了此类行为，即可认定存在此类行为;二是要看实施此类活动是否获取了回扣等不正当利益。只要旅行社或者旅行社委派的导游、领队和司机等旅游经营者从这些活动中获取了回扣等不正当利益，就属于存在此类行为。至于如何认定旅游者提出的证据，或者如何认定旅行社是否从中获取了回扣等不正当利益，这需要根据个案的具体情况来具体地确定。
其次，免税店、购物型景区、大型购物商店等无疑是购物场所，这是没有任何疑问的。认定是否违反《旅游法》第35条第一款的规定，关键并不在于旅行社是否安排了购物、安排到哪里去购物以及是否安排了自费项目，而是这种购物或自费项目是由旅行社单方安排的，还是经与旅游者协商同意或者是由旅游者主动提出来的。只要是与旅游者协商同意的，或者是由旅游者主动提出来的安排购物或自费项目，旅行社给予安排都不属于《旅游法》第35条第一款所禁止的行为。
因此，只要不是旅游经营者单方指定或强迫旅游者到这些购物场所购物或参加自费项目，并且不影响其他旅游者正常旅游，旅行社作这样的安排，就不违背《旅游法》的规定和立法精神。
关于实践中是否存在强迫、诱导或变相强迫和诱导旅游者购物或参加自费项目，旅游者作为成年人，完全可以判断自己是否受到了强迫或诱导。如果个别旅游者主动提出了购物或参加自费项目，旅游结束后又投诉旅行社强迫购物或参加自费项目，一是必须有证据证明;二是有其他同团游客佐证。否则，就不能认定旅行社存在强迫、诱导行为。
为此，旅行社或导游、领队在与旅游者协商一致后购物或安排自费项目，或旅游者主动提出购物或安排自费项目时，一定要切实征得旅游者同意，并有文字协议和签字为证，或者以其他书证、影视材料为证。以免事后发生纠纷时，旅游经营者因空口无凭，造成被动。旅游经营者和旅游者都应当有充分的证据意识。旅游执法人员应当以可靠、真实的证据来认定是否存在强迫、诱导行为。这同到哪些购物场所购物并无多大关系。当然，我们建议旅游经营者尽量安排游客到正规商店购物，到大型购物中心购物，因为这里通常价格比较合理，商品质量有保证，因而会避免或减少因所购商品的质次价高而引起的购物纠纷;同时，根据《旅游法》第34条的要求，旅游经营者一定要到合格的供应商那里安排自费项目，以减少或避免因服务质量有瑕疵而引起同旅游者的旅游纠纷。
最后，关于如何区分回扣与佣金的问题，现行《旅游法》并未对二者作明确区分。只要旅游经营者在所安排的购物和自费项目中获取了回扣等不正当利益，不管是旅游者是否自愿购物或参加自费项目，都属于《旅游法》明确禁止的回扣范畴，其性质是第104条所说的商业贿赂。至于说，为何旅行社购机票和预订酒店可以合法地收取佣金，而只有旅游购物不允许获取佣金，这是旅游立法中需要讨论的问题，而不是现在旅游执法中需要讨论的问题。除非将来《旅游法》修改了这一规定，否则，只要在购物或自费项目中旅游经营者收取了回扣等不正当利益，旅游执法部门就可以按照《旅游法》的相关规定一概认定为“回扣”性质，认定其为收取了商业贿赂，对给予和接受这种商业贿赂的相关旅游经营者和责任人予以处罚。
困惑二：如何认定出境游中的旅游团队?旅游者到境外“自由行”要不要派领队?
——根据《旅游法》第36条的规定，旅行社组织团队出境旅游或者组织、接待团队入境旅游，应当按照规定安排领队或者导游全程陪同。因此，组织游客到境外以旅游团队的形式旅游时，组团社必须委派领队全程陪同。而在境内组织入境的游客以团队形式进行旅游时，必须全程委派导游或者领队全程陪同。
那么，有些地方旅游执法部门遇到旅行社提问：几个人出境旅游就可以算一个旅游团队呢?对旅游团队的最低组成人数，《旅游法》是否有明确规定?诸如夫妻二人或两三家人一起出境作自由行，是否需要派领队?如果不派领队全程陪同，是否属于违背《旅游法》的规定?
我们认为，根据上述《旅游法》第36条的规定，到境外作自由行旅游并不需要委派领队全程陪同。因为《旅游法》的此项规定是明确地针对旅游团而言的，不是针对自由行的旅游者而言的。如果一对新婚夫妇到国外度蜜月，请求旅行社安排以自由行方式出行，此时如果旅行社非要给人家派一名领队全程陪同，这不仅完全是多余的，也会严重影响人家的蜜月旅行质量。
至于出境游时有多少人参加才能成团，《旅游法》对此并没有明确规定。这需要根据旅游业的惯例和通常做法来判断。因为只要旅游者不是明确提出作自由行，而是参团旅游。那么，多少人成团，完全是旅行社根据市场行情和自身经营状况而自行做主的事。《旅游法》不会也不应干涉这类市场行为。
困惑三：《旅游法》中对旅行社的违法行为有不少规定是“双罚”，即不仅要罚旅行社，而且要罚相关的直接责任人。如果旅行社事先已严格禁止导游、领队或司机从事此类违法行为，并有证据证明曾事先对他们进行过严格的培训和指导，也有书面证明，那么在这种情况下，如果是导游、领队无视旅行社的要求和规定，单方擅自发生侵害旅游者的违法行为时，还能否对旅行社进行处罚吗?
——现行《旅游法》之所以规定在导游、领队等具体经营人员发生严重的违法行为时，旅游监管部门等应当对旅行社等旅游经营者和相关的直接责任人都给予处罚，其主要目的是借此警示和惩罚旅行社等旅游经营者和相关的直接责任人，使这两个方面的相关人员都不能心存侥幸，各自为自己开脱责任，或者为了自己的一己私利而故意从事侵害游客的违法行为;或者旅行社方面认为，只有直接责任人为其违法行为负责，其违法行为与旅行社无关，因此旅行社不应受到处罚，因而对相关的直接责任人疏于管理，或者以此为由而推御自己的责任，甚至纵容直接责任人从事此类活动。从法律上说，对旅行社的这一责任规定属于无过错责任的规定。即使旅行社自身对此行为无过错，其委派的导游、领队等相关人员有违法行为，旅行社也要为此负责。
因此，即使有证据证明旅行社对其导游、领队人员等相关人员进行了教育、培训和业务指导等，一旦这些导游、领队等发生了《旅游法》所禁止的违法行为，有关部门仍然要对这些违法行为实行所谓 “双罚”。也就是说，这里根本不存在所谓“单方违法”的问题，因为导游、领队是旅行社雇佣的人员，其行为代表旅行社的行为。即使某些导游或领队人员因害怕受处罚而逃跑了，旅行社仍要对此违法行为负责。正因如此，旅游者才愿意到旅行社报团参加旅游，不会到导游或领队那里报名参团。因为游客明白：“跑了和尚跑不了庙”。找不着导游或领队，甚至找地接社解决纠纷不方便，旅游回来后找组团社解决问题则容易得多。这也是《旅游法》允许旅游者在旅游行程结束后，回到其生活所在地，同组团社协商解决纠纷或者通过司法途径解决的原因。
至于旅行社等旅游经营企业对有违法行为的导游、领队人员事后如何处理，如何追偿损失，则不属于《旅游法》所调整的范围，而是属于企业内部的管理问题。
困惑四：如何认定旅游经营活动涉及到的“社会公德”?带领旅游者观看人妖表演、法国红磨坊歌舞等，是否违反《旅游法》所说的社会公德?
——关于《旅游法》第33条所说的社会公德如何认定，原则上说，应当以我国社会通常认可的社会公德为判断标准。因为我国公民参加旅游活动，应当遵守我国法律的规定和我国的社会公德。即使到境外旅游，旅游者也并未因此而改变其仍然是我国公民的身份。既然仍然是中国人，就仍然要遵守我国法律和社会公德。只要是我国法律法规和社会公德不允许中国公民在国内从事的相关活动，到境外旅游时同样也不允许。否则，就属于违背我国法律法规和社会公德的行为。譬如，如果安排旅游者到国外的红灯区参观、观看色情表演，甚至参加色情活动等，就是我国《旅游法》第33条所明确禁止的。至于观看泰国的人妖表演活动、法国的红磨坊歌舞表演等是否属于参加色情活动，一般地说，不宜如此认定。而诸如俄罗斯海参崴等地表演的“真人秀”性交表演、日本东京等地的脱衣钢管舞等，则同我国道德规范明显有冲突，旅行社不能安排此类活动。从原则上说，在国外允许其本国的男女老幼、中小学生观看和参与的表演活动或游戏活动等，均可以安排我国的旅游者观看或参加。而那些有色情、赌博等嫌疑的活动，甚至同一个旅游团中的陌生男女游客都不愿意一起观看或一同参加的表演或娱乐活动，一般地说会有违背社会公德的问题。建议旅行社不要安排此类活动。如果是旅游者在自由活动时间自己前去参观这类场所或参加此类活动，这与旅行社或导游、领队无关，执法部门不应当因此而追究旅游经营者的责任。这些责任只能由旅游者自己负责。这涉及到旅游者的文明旅游和相关法律法规的问题。
当然，在这种情况下，根据《旅游法》第41条的规定，导游或领队人员应当引导旅游者健康、文明旅游，劝阻旅游者违反社会公德的行为。并且最好留有劝阻的证据。如果导游或领队明知旅游者要参加此类活动而没有劝阻，甚至变相鼓励，如有证据证明导游或领队有此行为，则应当受到批评和处理。
困惑五：关于合同缺项问题，执法部门如何对待和处理?即导游服务费、最低成团人数，究竟应当是多少?在旅行社与导游人员签订合同、与旅游者签订合同时，都会遇到这样的问题。这种情况是否属于《旅行社条例》第28条第14款所说的“双方协商一致的其他内容”?能否按照《旅行社条例》第55条规定进行处罚?
——有旅游执法部门的同志说，现在《旅游法》的宣传已经深入人心，广大旅游者都知道有一个《旅游法》了。因此，一遇到旅行社有侵权或违约行为，就会到旅游主管部门投诉，并且手持《旅游法》或《旅行社条例》主张自己的权利。而旅行社等旅游经营企业更熟悉旅游法的规定。在这种情况下，旅游执法人员如何认定是否存在违约或侵权行为呢?
首先，关于导游服务费问题，现行《旅游法》第38条等相关条款规定，旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同，支付劳动报酬，缴纳社会保险费用。在与导游订立劳动合同时，必须把导游服务费明确地写在聘用合同之中，并且不允许旅行社向导游人员收取任何费用或要求导游人员垫付任何费用，还要给导游人员交纳社会保险费用。问题是，在实践中，旅行社应当给导游人员支付多少服务费呢?例如，在杭州市，有些旅行社过去向导游人员每月收取几千元费用，甚至每月收一至两万元的也不少见。而现在《旅游法》禁止旅行社向导游人员收费了，还要明确地写明给导游人员多少服务费用。那么，付给导游的旅游服务费应当是多少呢?
确实，《旅游法》对此并未作出明确规定，因为导游的报酬问题属于市场行为，而且全国各地的工资、收入水平相差很大，给导游支付的服务费肯定也不会一样。那么，一个地方究竟应当给导游人员一天付多少服务费，显然不能由政府或法律来确定，只能由市场来调节，由旅行社和导游人员的供需情况等来决定。可以设想，有些旅行社可能会给导游人员确定很低的服务费。否则，就不聘用，因为他们认为一定会有其他导游人员来应聘。而有的地方，若支付的服务费太低了，不能满足基本需求，导游就不干了。譬如在北京、上海、杭州等大中城市，导游服务费太低，导游肯定不干。这个问题，需要根据各地的实践经验，在《旅游法》实施一段时间以后，再来考虑如何具体地解决这个问题。譬如，是否可以考虑由当地政府根据本地经济发展水平，具体确定当地导游的最低工资标准或服务费用标准。显然，如果不能很好地解决导游服务费的标准这一难题，《旅游法》对导游人员合法权益的保护就会成为一纸空文，不能发挥切实保护导游人员合法收益的作用。有些旅行社一定会“上有政策，下有对策”，利用导游市场“僧多粥少”的现状，压低导游的服务费。
其次，关于有多少游客报团就可以成团的问题，应当属于旅游行业惯例和随行就市的问题，同样需要由市场来调节。《旅游法》和旅游主管部门对此似乎都不可能做出具体人数的规定。在国家没有明确规定之前，旅游监管部门在遇到此类投诉时，应当据实调解，似乎无法以多少游客人数才成团作为裁判的依据。我们认为，裁断旅游经营者是否有违法行为，应当以是否有证据证明旅游经营者实施了对旅游者的侵权或违约行为作为依据。如果没有这些依据，就无法做出正确裁判。
显然，如果上述问题弄清楚了，在旅行社与导游人员签订合同、与旅游者签订合同时，遇到这类问题就好解决了。可以说，旅行社支付给导游、领队人员的服务费用属于《旅行社条例》第28条所说的“双方协商一致的其他内容”。对于能否按照《旅行社条例》第55条进行处罚，这要据具体情况而定。如果有该条例第55条列举的五个方面的违法行为，就应当受到处罚。当然这些处罚不能与现行《旅游法》的规定相违背。
(作者：杨富斌 北京第二外国语学院法政学院院长、旅游法律与产业规制研究中心主任、北京市旅游法学研究会会长、《中华人民共和国旅游法释义》主编)
