在司法实践中，法院对旅游合同履行中的“不可抗力”认定得较为宽泛，航班延误、飞机跑道施工、通往景区的道路中断、景点天气异常、因第三人原因导致交通事故等都被认定为不可抗力。如“无锡舒心假期旅行社有限公司诉无锡宝原体育用品商贸有限公司旅游合同纠纷案”([2010]锡商终字第0332号民事判决书)中，法院认为，“因机场跑道施工，飞机无法起降，故机场跑道施工应视为不可抗力。”“夏某与某公司旅游合同纠纷案”([2012]黄浦民一(民)初字第4206号)中，法院认为，“景点发生台风系不可抗力，被告并无过错……故被告在2011年2月2日景点发生台风后，因客观原因导致行程变化……并不构成违约。”法院有时也将因第三人过错发生的交通事故纳入不可抗力的范畴。在“裴涵如、陆建新与海南航空国际旅行社旅游合同纠纷案”([2000]海中法民终字第178号)中，法院认为，旅行社“在履行旅游合同义务过程中，对此次交通事故的突发事件发生具有不可预料、无法避免、无法克服的不可抗力原因所致，也不构成违约赔偿的法定条件。”
在旅客运输服务中，旅行社一般不应为因公共承运人的原因导致的旅客运输瑕疵承担责任。但并非所有因承运人的原因导致旅游者无法完成预定行程的情形，旅行社都应免责。以“机票超售”为例。法院在2006年的“肖黎明诉南方航空公司航空旅客运输合同纠纷案”([2006]朝民初字第23073号)中认为，机票超售虽然是航空公司对机票进行管理的手段，是国际上的一种先进的通行作法，不能认定为违约。但从超售对合同履行的影响来看，它将使所有不特定的购票旅客均面临不能登机的风险，导致合同履行障碍。因此，航空公司应就超售行为向乘客明确告知，否则即应为乘客不能正常登记承担责任。但在2011年的“孙某某与某某旅行社有限公司仲裁裁决纠纷案”([2011]沈中民二特字第5号民事裁定书)[辽宁省沈阳市中级人民法院(2011)沈中民二特字第5号民事裁定书]中，法院又将因“机票超售”导致旅客赴香港自由行旅游无领队陪同的事由，概括认定为“属不可归责于被申请人的意外情形”，并不考虑旅行社是否对因机票超售导致不能正常登机是否存在可归责事由(如怠于提前向航空公司预订等)。笔者认为，法院的这一做法有失妥当。
对“机票超售”，瑞士债务法明文规定其不属于不可抗力;日本法院则认为，若非旅行社直到旅游出发前的短时间内才开始着手本次旅游的机票购买，也不会出现在本次旅游出发前的前一天因超量预约而被取消机票的情形，而旅行社要避免此种情形的出现是较为容易的。旅行社对因机票超售导致的旅游者返程变更有可归责事由，对旅客因旅游合同不完全履行导致的损害应负赔偿义务。即在认定旅行社能否以“机票超售”免责时，首先应对旅行社是否怠于订票做出判断。
由此，合同履行中不可抗力的认定并不仅仅只是对客观事实的认定，它还与债务人的注意义务水平程度密切相关。如果认为旅行社应尽到较高水平的注意义务，不可抗力的适用范围就会缩小;若认为旅行社承担注意义务水平较低，不可抗力规则的适用范围就会扩大。在旅游纠纷中处理中，我国法院在认定不可抗力时首先应对旅行社是否尽到注意义务作出判断。在某种客观情况发生时，只有在旅行社尽到法定或约定的注意义务时，才能以不可抗力主张免责。(作者单位：对外经贸大学法学院)
